法律与国家权力脱钩后,判断法律的标准就取决于两者:其一,内容标准,即是否涉及权力一 职责或权利一义务,以排除道德规范与社交规范。
人们发现,即使在法治发达的西方社会,以往的历史表明,国会几乎不可能制定出那些能够一般性地解决有关解释选择的争议问题的解释规则。这成了法治建设的障碍性因素。
自私有意插花,利他则是无心插柳。最显著的特征是法律方法论适应了实质法治的要求,少了机械司法,而增多了对法律的灵活使用。它显示的是整体性文化的影响力、渗透力,构成了对法治建设的阻力。[27]尽管法律已经成为体系,但是它的模糊性、不周延性以及意义的流变性依然存在。其次是不能把被人运用过的法律技巧生搬硬套,那属于东施效颦。
(三)重视法律规则和法律解释规则的作用 过度地强调对法治理解的实质因素造成了两个方面的风险:其一是在追求法治共同目标和学习西方式‘好制度的同时失去文化和理论的社会根基,其二是在追求自身文化和制度认同的过程中,通过‘特色化和‘地方化淡化甚至驱逐了法治目标本身,而重回政治权力、潜规则主导的非法治状态。这些习惯确认哪些行为和程序创建法律,或者换言之,他们确定法律的渊源。这是法治走向细腻的思维要求。
法律解释技巧是法律专业的技能或学问,以实现法治、公平正义、权利与自由为目的,不是规避法律、逃脱制裁或玩弄法律的技术。在司法过程中解决问题的方法是对法律规则和法律解释规则的熟练使用。尽管方法是在寻找解决问题的方案,但是关于方法的理论与法律解释规则是联系在一起的,方法的运用可以具体问题具体分析,对方法论的研究需要揭示法律解释的规则。当年抱有理想主义的项羽输给了现实主义的刘邦。
人们为斯密发现的那只看不见的手所吸引,却忽略了他思想的重要前提:市场是以人性中的恶作为动力的,每个市场经济中的主体都是自私自利的。面对具体的案件不可能得出那种抽象的对所有案件都适用的顺序。
虽然这些规则来自经验的惯习,但是如果没有制度的支持,法律规则的有效性将会大大减弱。尽管法律实质上是规范世俗人的活动,但人们在骨子里面还没有接受体系性的法律。很多人认为,迷信法治会使人们的思维呆板,繁琐的程序和严格的规则缺少灵活变通,不适合中国的国情。由于前些年法治建设的重点是解决有法可依的问题,因而,立法中心主义一直主导着法学研究的走向,经过多年的立法建设,中国特色的社会主义法律体系已经形成,所以,法学研究也应该由立法中心主义转向司法中心主义,法学应该转向解释学,而解释学现在研究的重点是法律解释规则。
[42]但在法治社会即使是不遵循规则,也不能任意行事,法治需要法律方法和法治方式。[40]从哲学解释学的角度看,所有的理解都必须以理解的前见为基础,理解之所以可能就在于有前见的存在。法律发现方法与法律渊源理论一起,构建了一套成熟、完整的方法论系统。现在的法律发现——法律解释——法律论证、论辩、修辞——法律推理。
在法律解释过程中既要接受方法的指引,又要接受解释规则的约束,从两者所共有的功能来看,法律解释方法就是法律解释的规则,法律解释规则就是法律解释的方法。这当然不是说,在英国不存在高于实在法的自然法,自然法是永恒法,是具有客观含义的普遍法,只是自然法不能随便使用。
这是改造辩证思维或者混沌思维的基础性工作。然而,在理解基础上的解释需要技巧。
法律解释规则和法律发现规则在一般情况下并不矛盾,只是改变了表达方式。西方法学以及中国律学的经验智慧中,有大量的法律解释规则,需要法律学人甄别、梳理,以方便法律适用。从法治历史的发展阶段来看,也经历了由形式法治向实质法治或者由现代法治向后现代法治的发展。这些规则对于正确理解、解释和运用法律有重要作用。解释方法的位序很重要,如果能够通过位序在先的解释方法得出结论,原则上不必考虑位序在后的法律解释方法的运用。所谓规范性的解释乃是指‘理解有一种目的,即作为解释对象的规范、教义、道德判断或心理状态中,产生规律行为之各项法则的准绳。
在每一个法律解释原则之下都包含有更多的解释规则。法治观念发展致使法律解释方法也在不断地变化。
目前,西方的法律方法论还没有走出这一阶段。这种划分左右着法律话语权的地位。
于是就开始抱怨形式法治的弊端,主张形式法治与实质法治的统一,但两者的统一根本就没有方法做到,因而只好提出用实质法治取代形式法治。不迎合这种要求,就有理论脱离实践的意味,而迎合又难以做到。
[30]人们之所以想给法律解释方法排序,是因为法律解释方法很多,如果没有位序就会出现对解释方法的任意选择使用。笔者重点分析法治意识形态和政治意识形态对法律解释规则的影响。其应该具有广泛性,而不能仅限于某一特殊群体或个人。不能约束人的思维就难以规制人的行为,所以有人主张把所有的思维规则都上升为法律规则,但实践证明这是行不通的。
中期的法律发现——法律解释——价值衡量——法律推理。人们没有看到,过度强调实质法治实际上是向无法治时代的回归。
[9]郑永年:《危机或重生?全球化时代的中国命运》,浙江人民出版社2013年版,第17页。规则变成了法律,就成了制度性的。
理念层面研究的意义在于树立法治理想,使法治真正能够承担起改造社会的任务。现在很多的法律人不仅奉行革命思维,更主要的是辩证地看待法律,坚持辩证法对司法的指导。
法治原则要求法律规则必须明确清楚,公众无需猜测其含义。我们对形式法治的呼吁,无非是要展开法治是规则治理的事业的命题,认为这里的规则不仅包括法律规则,还包括维护法治的思维规则。所谓机械司法是因为有些人没有意识到社会关系的复杂性以及人们对法律理解的多样性,直接把法律套用到案件的处理上。[14]蔡子强:《中国政治权力游戏》,载《领导文萃》2013年第5期(下),第42—43页。
(一)法律方法论需要转向对法律解释规则的研究 从法律解释方法具体内容研究的演化历史来看,大体上可以看到法律方法发展的三个阶段。中外关于法律方法论的研究,对该问题的重视不够。
比如,特别法先于一般法是一个法律发现的规则,然而,其作为法律解释的规则时,就演变成了特别法排斥一般法。[34]虽然法律解释方法有位序排列,但只能做到优位选择的定位,并没有为每一种法律规则和方法排出精准的位序。
代表前者的是基督教,代表后者的是宪政与法治。这当然不是说法治研究不需要辩证思维,而是说辩证法在法律的实施问题上难以成为解决法律问题的具体方法。